Le Plan santé au travail 2016-2020 a fixé parmi ses actions prioritaires la prévention des conduites addictives en milieu professionnel.
Parmi celles-ci figure la consommation de drogues.
Par-delà la seule obligation de sécurité très forte qui pèse sur lui et qui l’oblige, l’employeur a l’obligation légale de mener des actions permettant de prévenir la consommation de drogues sur les lieux de travail. L’article L.4622-2 du Code du travail issu de la loi n°2011-867 du 20 juillet 2011 prévoit d’ailleurs que les services de santé au travail doivent conseiller l’employeur sur ces actions.
Se posent dès lors plusieurs questions et parmi elles la possibilité ou non pour l’employeur de procéder à des tests salivaires permettant de détecter une consommation de drogues ?
La question avait déjà fait débat il y a de nombreuses années s’agissant de la possibilité pour l’employeur de procéder à un test de dépistage de l’alcoolémie : le Conseil d’Etat avait tranché le débat en autorisant l’employeur à recourir de tels tests (CE, 1er février 1980, n°06361).
S’agissant des tests salivaires pratiqués en entreprise, de nombreux arguments étaient opposés aux employeurs et plusieurs inspecteurs du travail avaient décidé de ne pas valider les dispositions des règlements intérieurs prévoyant la possibilité pour l’employeur de procéder à des tests salivaires.
La question était débattue tant en doctrine qu’en jurisprudence.
Se posait tout particulièrement :
- La question de la proportionnalité d’une telle mesure et de son atteinte aux libertés individuelles ;
- La fiabilité des tests salivaires puisqu’il existe des cas de « faux positifs » ;
- Ou encore la question de savoir si un test salivaire ne constitue pas un acte de biologie médicale que seul un médecin est en droit d’effectuer ?
Par un arrêt du 5 décembre 2016 la plus haute juridiction administrative a autorisé les employeurs à procéder à des tests salivaires de dépistage de produits stupéfiants (CE, 5 décembre 2016, n°394178).
Concernant la question de la proportionnalité d’une telle mesure, le Conseil d’Etat considère qu’il n’y a pas d’atteinte excessive en la matière, dans la mesure où les contrôles ne peuvent être réservés qu’à des postes pour lesquels la consommation de drogues constitue un danger particulièrement élevé, dans un contexte où pèse sur l’employeur une obligation particulièrement forte en ce qui concerne la sécurité de ses salariés, obligation qui impose à l’employeur de tout mettre en œuvre pour prévenir les risques professionnels.
Concernant l’argument relatif à la remise en cause de la fiabilité des tests salivaires, l’argument est là encore écarté par les juges puisque, parmi les garanties du salarié contrôlé, figure le droit de demander une contre-expertise médicale.
Concernant enfin la question de savoir si un test salivaire constitue un acte de biologie médicale, le Conseil d’Etat n’a pas retenu une telle qualification puisqu’il s’agit en réalité d’une simple lecture de données et non pas d’un acte médical. L’article L.6211-3 du Code de la Santé Public précise d’ailleurs à ce titre que « ne constituent pas un examen de biologie médicale un test, un recueil et un traitement de signaux biologiques, à visée de dépistage, d’orientation diagnostique ou d’adaptation thérapeutique immédiate ».
Pour autant, une telle faculté de recourir à un test salivaire pratiqué par l’employeur ne saurait être appliquée de manière générale et absolue et sans garantie pour les salariés.
Ainsi, l’employeur doit identifier dans le règlement intérieur les postes pouvant être concernés par des tests salivaires.
De même, le règlement intérieur doit prévoir la possibilité pour le salarié d’être assisté lors de la pratique d’un tel test.
Enfin, le règlement intérieur doit rappeler la possibilité pour le salarié de contester les résultats du test au moyen d’une contre-expertise.
Si ces conditions sont réunies, les tests pourront être pratiqués légalement et l’employeur pourra, dans le respect des principes généraux du droit du travail, prendre les mesures pouvant s’imposer.
Pour autant, la pratique des tests salivaires nécessite une réflexion préalable, la mise en place d’une organisation au sein de l’entreprise et une formation adaptée des représentants de l’employeur désignés pour pratiquer les tests.
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