Par Guillaume VERDIER, avocat
Pour en savoir plus : g.verdier@avo-k.com
Un travailleur étranger ne peut être engagé en France qu’à condition d’y être autorisé à séjourner et de posséder une autorisation de travail sur le territoire français.
L’employeur a l’obligation de s’assurer que l’étranger possède une autorisation de travail.
L’employeur est également tenu d’adresser au Préfet du département du lieu d’embauche une copie du document produit par l’étranger au moins deux jours ouvrables avant la date prévue de l’embauche.
Lorsque l’étranger ne réside pas déjà en France, la procédure d’introduction doit être respectée par l’employeur, lequel doit déposer une offre d’emploi à Pôle Emploi et vérifier que la main d’œuvre disponible sur le territoire français ne peut pourvoir le poste proposé.
Ce n’est alors que si l’offre d’emploi ne peut pas être satisfaite, qu’une demande d’introduction de travailleur étranger peut être effectuée dans un deuxième temps, auprès de Pôle Emploi qui transmet le dossier à la Direction Départementale du Travail, de l’Emploi et de la Formation Professionnelle.
Pour accorder ou refuser une demande d’autorisation de travail, l’Administration prend en compte les éléments d’appréciation suivants :
– la situation de l’emploi dans la profession et dans la zone géographique pour laquelle la demande est formulée, compte tenu des spécificités requises pour le poste de travail considéré et les recherches déjà accomplies par l’employeur auprès des organismes de placement pour recruter un candidat déjà présent sur le marché du travail ;
– l’adéquation entre la qualification, l’expérience, les diplômes ou titres de l’étranger et les caractéristiques de l’emploi auquel il postule ;
– le respect par l’employeur de la législation relative au travail et à la protection sociale ;
– les conditions d’emploi et de rémunération offertes à l’étranger, qui doivent être comparables à celles des salariés occupant un emploi de même nature dans l’entreprise ou à défaut, dans la même branche professionnelle.
Dans la pratique, le critère principal retenu par l’Administration est celui de la situation de l’emploi : si le poste de travail proposé par un employeur peut être occupé par un demandeur d’emploi déjà présent sur le marché du travail, l’autorisation sera refusée.
Néanmoins, la situation de l’emploi n’est pas opposable dans certaines situations.
Parmi celles-ci, il convient de retenir particulièrement l’exception posée par l’article R.5221-21 du Code du travail.
Cet article prévoit que la situation de l’emploi n’est pas opposable lorsque l’emploi proposé à un travailleur étranger concerne un métier ou une zone géographique caractérisés par des difficultés de recrutement.
Ces métiers et ces zones géographiques figurent sur une liste fixée par un arrêté du 18 janvier 2008 et une circulaire du 20 décembre 2007.
L’autorisation de travail peut être limitée à certaines activités professionnelles ou zones géographiques et, dans de telles hypothèses, ces restrictions doivent être respectées.
Mais l’autorisation de travail peut, dans certains cas, ouvrir droit à toute activité professionnelle sur l’ensemble du territoire français.
Il convient de préciser que les règles qui viennent d’être exposées ne s’appliquent pas aux étrangers dont le statut est régi par des conventions internationales.
De même, il n’est pas applicable aux travailleurs de l’Union Européenne, ainsi qu’aux ressortissants de l’Espace Economique Européen.
Le non respect de ces formalités est sanctionné pénalement et il est interdit de commencer à faire travailler un étranger avant d’avoir obtenu l’autorisation de travail de l’Administration.
Au titre des sanctions pénales, le fait d’occuper un travailleur étranger sans titre l’autorisant à exercer une activité salariée en France est passible d’une peine d’emprisonnement de 5 ans et d’une amende de 15.000 € par étranger employé irrégulièrement.
Outre des sanctions pénales, des sanctions pécuniaires et administratives sont également encourues par l’employeur.
Il convient de rappeler également que l’étranger qui vient travailler en France doit se faire délivrer un certificat médical et que l’employeur est tenu de vérifier que l’étranger a satisfait à ce contrôle.
L’article L.5221-5 du Code du travail prévoit que le contrôle médical s’effectue auprès de l’Agence Nationale de l’Accueil des Etrangers et des Migrations (ANAEM) dans les 3 mois suivant la délivrance de l’autorisation de travail.
A défaut d’avoir satisfait à cette visite médicale, l’autorisation de travail peut être retirée à l’étranger (article L.5221-5 du Code du travail).
Néanmoins, certains étrangers sont dispensés de cet examen médical.
Il s’agit notamment des ressortissants de l’Union Européenne, des travailleurs frontaliers, des enfants d’étrangers nés ou entrés en France avant l’âge de 10 ans, des demandeurs d’asile, des réfugiés et des apatrides.
Enfin, les entreprises dont le siège social est établi hors de France ont la possibilité de détacher de façon temporaire leurs salariés en France, afin d’y exécuter une prestation de services.
Le salarié ainsi détaché reste soumis au Droit du travail applicable dans le pays d’origine, mais le Droit français du travail est applicable dans certains domaines (durée du travail, majoration en cas d’heures supplémentaires, congés payés, salaire minimum, protection de la maternité, protection à l’encontre des discriminations, égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, libertés individuelles et collectives dans la relation de travail, droit de grève, hygiène, santé et sécurité des conditions de travail…).
Outre le respect de ces dispositions du Droit français, l’entreprise étrangère est tenue de déclarer le détachement de son salarié en France à l’inspecteur du travail du lieu où s’effectue la prestation de services.
Ainsi, il existe une législation complexe et contraignante, mais contraignante également pour l’Administration qui manque de moyens pour pouvoir veiller à sa bonne application par les entreprises.
En effet, il n’y a aujourd’hui que 450 inspecteurs du travail et 1.100 contrôleurs pour 17 millions de salariés, pour veiller à l’application non seulement de la législation relative à l’emploi de salariés étrangers, mais également à l’ensemble de la législation du travail sur le territoire.
